上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终13085号
上诉人（原审原告）：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。
法定代表人：张勇，董事长。
委托诉讼代理人：颜义东，北京隆安律师事务所上海分所律师。
上诉人（原审被告）：许文强，男，1991年10月16日生，汉族，住安徽省颍上县。
委托诉讼代理人：孟凡涛，北京盈科（上海）律师事务所律师。
原审被告：上海舜鸣贸易有限公司，住所地上海市松江区泗泾镇沪松公路2101号S3区C1、C2号。
法定代表人：许文强，总经理。
委托诉讼代理人：孟凡涛，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）因与上诉人许文强及原审被告上海舜鸣贸易有限公司（以下简称舜鸣公司）网络服务合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初7706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人淘宝公司委托诉讼代理人颜义东，上诉人许文强和原审被告舜鸣公司共同委托诉讼代理人孟凡涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人淘宝公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判许文强赔偿淘宝公司损失人民币100,000元（以下币种同）、合理支出23,000元。事实和理由：1.一审法院将许文强已经在商标侵权案件中承担赔偿损失作为减轻在本案中应该承担的责任的理由，没有法律依据。商标侵权案件中的损失是许文强售假行为给商标权利人造成的损失，本案的损失是许文强售假行为给淘宝公司造成商誉损失，二者不存在竞合关系。2.一审法院将诉讼行为发生后许文强的经营行为纳入损失的考量是逻辑上的错误。一审认为淘宝打假等方面的投入支出应为其承担社会责任的必要，据此认为淘宝公司在本案应获得较低的赔偿，适用法律错误。3.淘宝公司根据案情与律师协商确定收费，该收费并不违反相关规定，本案亦不属于政府指导价调整的案件类型。淘宝公司与许文强之间的合同对律师费有约定。一审法院减少律师费的赔偿，没有法律依据。
上诉人许文强辩称，不同意淘宝公司的上诉请求。理由是：1.许文强的侵权行为与淘宝公司的商誉损失没有直接因果关系。一审法院基于许文强的同一行为，综合考量事实，并非降低对淘宝公司的赔偿。2.打假与净化网络购物环境是淘宝公司的责任，也是其必要的经营成本。许文强已经赔偿了案外人损失，接受了淘宝公司依据合同的处罚，纠正了违法行为，不会对淘宝公司商誉造成损失。3.淘宝公司的诉请依据是2016年生效的合同，而许文强侵权行为发生在2015年5月，按照2016年生效的合同进行评价，没有依据。淘宝公司支付的律师费与许文强无关。该费用是否由许文强承担，要看淘宝公司与许文强之间是否有合同约定。
原审被告舜鸣公司述称，同意许文强的答辩意见。
上 诉人许文强上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回淘宝公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.许文强在2015年5月14日的行为并不违反2016年10月28日才生效的《淘宝平台服务协议》。许文强是否存在违约行为及违约的程度，需考察双方之间的合同。法院只能依据淘宝公司提供的2016年10月28日版的合同来审查许文强是否存在违约行为。而该协议对于2016年10月之前的行为不具有约束力。2.即使许文强违约，一审法院判决其承担的赔偿金和律师费已经超出了许文强的合理预期。许文强出售五粮液假酒的售假行为，侵犯XX集团公司商标使用权及造成消费者损失，是可以认知和预见，但无法认知或预见该售假行为侵犯了淘宝公司商誉。一审在认定淘宝公司损失为2,000元的情况下，判决许文强承担律师费13,000元，明显畸高，超出了合理预期范围。
上诉人淘宝公司辩称，不同意许文强的上诉请求。理由是：1.许文强于2009年注册成为淘宝用户，2014年《淘宝服务协议》明确约定，淘宝公司有权根据需要变更协议，并以公示方式公告。如不愿意接受该条款，在注册或今后继续使用淘宝平台时可以停止注册行为，但继续使用意味着接受该约定。淘宝公司于2015年、2016年分别对协议进行了变更，亦予以公告，双方之间一直存在合法、有效的协议。2.许文强既然能预见到售假行为侵犯了其他公司商标使用权，当然也能预见到该行为对淘宝的品牌价值造成损害。律师费的赔偿具有合同依据，一审判决金额过低。
原审被告舜鸣公司述称，同意许文强的上诉意见。
2017年1月19日，淘宝公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.许文强和舜鸣公司连带赔偿淘宝公司损失100,000元；2.许文强和舜鸣公司连带赔偿淘宝公司合理支出23,000元。
一审法院认定事实如下：一、许文强于2009年4月22日在淘宝公司运营的淘宝网上注册为会员，会员名“XX”，并在淘宝网上开设称为“XX酒坊”（后改为“A酒坊”）的店铺，经营销售酒类产品。许文强在注册时签署过《淘宝平台服务协议》，协议内容包括不得在淘宝平台上销售/提供侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品/服务；该协议并赋予淘宝公司一定的管理权，如对会员店铺计分管理等。
二、2015年5月14日，四川省XX集团有限公司（以下简称XX集团公司）的代理人经江苏省南京市钟山公证处公证在卖家为“XX”的“XX酒坊”店铺购买52度五粮液水晶装白酒一瓶，实付款508元并要求开具抬头为“个人”的发票。次日，该公证处收到所购白酒及上海市XX经营部（以下简称XX经营部）开具的上海市国税局通用机打发票一份。后经XX集团公司鉴别，该瓶“52度五粮液水晶装”白酒，其商标标识字体颜色与正品不符，外盒做工粗糙，为假冒产品。根据支付宝（中国）网络技术有限公司提供的许文强（XX）作为卖家的交易数据，在货物名称中以关键词“五粮液”进行筛选，结果显示：2014年11月至2015年9月间，交易成功的货值共计87,916.20元。
XX集团公司诉XX经营部、淘宝公司侵害商标权纠纷一案，上海市徐汇区人民法院（以下简称徐汇法院）于2015年9月1日立案，案号：（2015）徐民三（知）初字第986号。该案审理中，XX集团公司申请追加许文强为被告，撤回对淘宝公司的起诉，徐汇法院均予准许。徐汇法院经审理，判决：许文强、XX经营部立即停止侵害XX集团公司对“五粮液”注册商标享有的使用权；许文强赔偿XX集团公司经济损失及合理开支70,000元，XX经营部在上述赔偿款10,000元的范围内承担连带赔偿责任。该判决已生效。
2015年10月8日，因收到徐汇法院送达的起诉状等，淘宝公司对许文强经营的“XX”网店的三条违规情形作出了处分，其中不当使用他人权利处置为一般违规，不扣分；两条出售假冒商品，处置方式为售假违规，不扣分。淘宝公司删除了侵权商品信息，并要求许文强自检自查，及时删除涉嫌侵权情况。此后许文强网店虽还处营业状态，但已销售停滞，几乎不再产生营业额。
因（2015）徐民三（知）初字第986号案涉诉及本案诉讼，淘宝公司委托律师代理，为此分别支付律师费3,000元和20,000元。
三、舜鸣公司成立于2015年5月15日，系许文强作为股东设立的一人有限责任公司。舜鸣公司于2015年10月18日参与对“A酒坊”网店经营。
一审法院认为，依法成立的合同，对各方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，许文强于2009年4月在淘宝网上注册开设店铺，与淘宝公司签订《淘宝平台服务协议》。虽然淘宝公司对该《淘宝平台服务协议》进行不定期修订，但无论哪一版本中均明示或隐含着用户不得在淘宝网等淘宝平台上销售侵犯他人合法权益的产品这一不作为义务。现生效裁判文书已经认定，许文强通过开设的“XX酒坊”销售假冒的五粮液。显然许文强违反了与淘宝公司间服务协议的约定，应当承担违约责任。本案的争议焦点在于：1.许文强的违约行为是否给淘宝公司造成损失，该损失如何确定；2.舜鸣公司应否与许文强承担连带赔偿责任。就此一审法院逐一分析裁断如下：
一、关于淘宝公司是否因许文强违约遭受损失，及损失额的确定
许文强售假行为不仅损害了与商品相关权利人的合法权益，而且违反与淘宝公司间服务协议的约定，降低了消费者对淘宝网的信赖和社会公众对淘宝网的良好评价，显然对淘宝网的商誉造成了损害，许文强就此应当予以赔偿。许文强辩称其实际销售的假冒五粮液仅一瓶，XX集团公司起诉过许文强，法院也判决其承担了赔偿责任，其未侵犯淘宝公司权益；而且消费者会对销售平台与商家作出区分，不会因为商家售假而认为作为销售平台的淘宝网与商家串通。一审法院认为，网络销售平台如同大型商城一般，平台上商家类似商城内不同店铺；店铺的售假行为当然对商场的美誉度造成损害。至于店铺售假数量，许文强称只销售一瓶，显与日常生活经验相悖。但许文强的实际售假数量、金额非本案所必须查明确定的内容，只要许文强有售假，就应承担相应违约责任。
根据淘宝公司的主张，许文强承担违约责任的方式为赔偿损失。如何确定淘宝公司的损失？根据淘宝公司的主张，其损失主要包括两部分，一是商誉上及为防止店铺售假等作出的投入支出等；二是因店铺售假而产生的应诉、维权方面律师费等合理支出。
就第一部分中商誉等损失，淘宝公司提出了四种计算方式作综合考虑。一审法院认为，该四种计算方式并无法律依据，而且该些计算方式中涉及大量第三方测算、估量的数据，如活跃用户年度贡献值、品牌价值、假货影响消费额的倍率、货币化率等。该些数据的准确性无法保证；而依据销售货值计算，许文强店铺的销售额与淘宝公司的商誉损失并无直接关联，不可直接用于确定淘宝公司损失。但须指出，该四种计算方式存在一定的合理性，一审法院在确定淘宝公司该方面损失时予以综合考虑，另一审法院还将以下因素纳入考量：1.关于合同纠纷中惩罚性赔偿本质仍是违约责任，首先，应以实际损失，包括预期利益损失为基础，在淘宝公司对其实际损失未充分举证情况下，赔偿金额不宜过高；其次，惩罚性违约金的适用应以约定为基础，许文强与淘宝公司间各版本的服务协议对售假这一违约行为相应违约责任承担方式均未作明确约定；最后，损害赔偿金也不应超出订立合同时，违约方可预见的损失范围。2.许文强的售假行为已因商标侵权被判决承担过赔偿责任，该赔偿责任虽与许文强和淘宝公司间服务协议无关，但许文强的售假行为确实接受过一次司法评价，并承担了相应法律责任。就同一售假行为，司法再基于合同角度评价，即便与之前评价不存在冲突，但在惩罚或责任总量确定上应合并考量。而且因售假涉诉后，许文强店铺虽还继续开张，但几乎已没有经营业务发生，无论是否还需承担赔偿责任，本身也已承受了沉重的违法责任。3.淘宝公司本身对平台上店铺具有管理权，XX集团公司在徐汇法院提起诉讼后，淘宝公司也当即启动了对许文强店铺的违规查处，并要求店铺自检自查等。淘宝公司基于合同约定可以采取一定的自力救济措施，即淘宝公司有较强能力防止店铺售假等损害他人合法权益的侵权损失扩大化；4.从合同双方缔约地位而言，淘宝公司无论是销售额，还是市场份额、影响力都处于绝对优势的支配地位。淘宝公司就此支配地位，于情理上，也应承担起打假和净化网络购物环境的社会责任，质言之，淘宝公司为打假等方面的投入支出应为其承担社会责任的必要，不应全部转嫁给违约店铺。综上因素，一审法院酌情确定许文强应赔偿淘宝公司损失2,000元。
就二部分律师费等合理支出损失，淘宝公司因许文强售假而在徐汇法院被诉，产生律师费3,000元，该支出在合理范围内，也不因XX集团公司撤回对淘宝公司的起诉，费用就消失。该笔律师费应由许文强负担；关于本案律师费20,000元，一审法院综合考虑案件的难易复杂程度、代理律师的工作量以及案件的标的等因素，参照律师收费标准，酌情确定由许文强承担10,000元。
二、关于舜鸣公司应否承担连带赔偿责任问题
舜鸣公司在“XX”网店注册时尚未成立，在该网店发生售假时，亦无证据表明其已实际参与经营，舜鸣公司尚不是《淘宝平台服务协议》的相对方。舜鸣公司虽是许文强设立的一人有限责任公司，依据我国公司法的规定，许文强不能证明公司财产与其自身财产相互独立的，应对舜鸣公司债务承担连带责任，但反之并不成立。案涉售假行为发生于2015年5月间，与舜鸣公司成立时间几乎同时，没有证据表明，舜鸣公司在设立时即参与许文强店铺的经营。淘宝公司主张舜鸣公司承担连带责任，没有相应事实和法律依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、许文强于判决生效之日起十日内赔偿淘宝公司损失2,000元；二、许文强于判决生效之日起十日内赔偿淘宝公司合理支出13,000元；三、驳回淘宝公司其余诉讼请求。案件受理费2,760元，由淘宝公司负担1,380元（已付）；许文强负担1,380元（于判决生效之日起七日内交付一审法院）。
二审中，淘宝公司针对其上诉请求，向本院提出2014年1月的《淘宝服务协议》和2015年4月的《淘宝平台服务协议》公证书可以证明其与许文强之间存在有效的合同以及按照协议约定许文强应承担赔偿损失的责任。许文强和舜鸣公司向本院提交书面质证意见称，其对2014年1月的《淘宝服务协议》和2015年4月的《淘宝平台服务协议》公证书真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可，不属于本案证据。经审核，本院认为，2014年1月的《淘宝服务协议》和2015年4月的《淘宝平台服务协议》系经公证的文书，本院确认其真实性、合法性，因该两份协议与本案具有关联性，故对2014年1月的《淘宝服务协议》和2015年4月的《淘宝平台服务协议》作为证据采纳。除此之外，各方当事人均未提供其他新的证据。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院另查明，2014年1月的《淘宝服务协议》在首部以黑体加粗的方式进行特别提示：“在使用淘宝平台服务之前，您应当认真阅读并遵守《淘宝服务协议》（以下简称“本协议”），请您务必审慎阅读、充分理解各条款内容，特别是免除或限制责任的条款、争议解决和法律适用条款”。“当您按照注册页面提示填写信息、阅读并同意本协议且完成全部注册程序后，或您按照激活页面提示填写信息、阅读并同意本协议且完成全部激活程序后，或您以其他淘宝允许的方式实际使用淘宝平台服务时，即表示您已充分阅读、理解并接受本协议的全部内容，并与淘宝平台达成协议。您承诺接受并遵守本协议的约定，届时您不应以未阅读本协议的内容或者未获得淘宝对您问询的解答等理由，主张本协议无效，或要求撤销本协议”。
该协议第1条第4款约定：“淘宝有权根据需要不时地制订、修改本协议及/或各类规则，并以网站公示的方式进行变更公告，无需另行单独通知。变更后的协议和规则一经在网站公布后，立即或在公告明确的特定时间自动生效。若您在前述变更公告后继续使用淘宝平台服务的，即表示您阅读、理解并接受经修订的协议和规则。若您不同意相关变更，应当立即停止使用淘宝平台服务”。
第4条第1款c项约定：“在淘宝平台上使用淘宝服务过程中，您承诺遵守以下约定：不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息，不发布违背社会公共利益或公共道德或淘宝认为不适合在淘宝平台上销售的商品或服务信息，不发布其他涉嫌违法或违反本协议及各类规则的信息”。
本院还查明，2015年4月的《淘宝平台服务协议》第4.2条【禁止销售范围】约定：“您应当确保您对您在淘宝平台上发布的商品及/或服务享有相应的权利，您不得在淘宝平台上销售以下商品及/或提供以下服务：（一）国家禁止或限制的；（二）侵犯他人知识产权或其它合法权益的；（三）淘宝平台规则或各平台与您单独签署的协议中已明确说明不适合在淘宝平台上销售及/或提供的”。
本院再查明，《淘宝服务协议》变更并更名为2015年4月的《淘宝平台服务协议》，此协议变更已于2015年1月23日进行公示通知。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、许文强是否存在违约；二、如果许文强构成违约，淘宝公司要求赔偿损失的主张是否具有事实和法律依据。
一、关于许文强是否存在违约的问题
淘宝公司上诉认为，其与许文强之间存在有效的协议，许文强的售假行为违反了协议约定。许文强上诉认为，淘宝公司的诉请是依据2016年生效的合同，而许文强的侵权行为发生在2015年5月，按照2016年生效的合同进行评价，没有依据。对此，本院认为，许文强存在违约，理由如下：
首先，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。由于网络交易不同于实体交易，本身具有虚拟化和无形化的特点以及交易对象存在不特定性和广泛性，第三方交易平台经营者在提供平台服务时，难以逐一与每个注册用户协商签订合同，故为重复使用而预先拟定服务协议，并在信息网络系统中与申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者订立合同，以规定其与用户之间的权利义务。淘宝公司作为网络交易平台的经营者，采用点击合同文本确认的方式与用户达成服务协议，亦是订立合同的一种形式。对于双方当事人订立的格式条款，只要合同的约定不存在违反法律规定，损害国家、集体或其他人的合法权益，损害社会公共利益或免除义务人的责任、加重权利人的责任、排除权利人的主要权利等法律禁止的内容，服务协议的效力应予确认。
其次，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。许文强在淘宝网上注册为会员时，《淘宝服务协议》特别提示用户完成全部注册程序或激活程序后，或以其他淘宝允许的方式实际使用淘宝平台服务时，即表示已充分阅读、理解并接受协议的全部内容，并与淘宝平台达成协议。该协议内容具体确定，表明经用户承诺，淘宝公司即受该意思表示约束，故协议内容已构成合同法上的要约。许文强自2009年注册为淘宝用户后，一直使用淘宝平台服务，通过其行为作出承诺，接受《淘宝服务协议》，与淘宝公司建立合同关系。
再次，依法成立的合同，自成立时生效。当事人协商一致，可以变更合同。淘宝公司于2015年1月23日对《淘宝服务协议》进行变更并更名为《淘宝平台服务协议》，按照《网络交易管理办法》的相关规定，提前七日予以了公示并通知相关经营者。虽然该协议系淘宝公司单方面作出变更的格式文本，但淘宝公司在协议首部【签约动作】以黑体加下划线的方式提醒用户，如果不同意该协议或其中任何条款约定，应立即停止注册程序。同时，在第7条有关协议的变更中再以黑体加下划线的方式提醒用户，如对已生效变更事项仍不同意的，应当于变更事项确定的生效之日起停止使用淘宝平台服务，变更事项不产生效力。如在变更事项生效后仍继续使用淘宝平台服务，则视为同意已生效的变更事项。该协议第7条还约定，淘宝可根据法律法规变化及维护交易秩序、保护消费者权益需要，不时修改、补充协议，变更后的协议、补充协议通过法定程序并以协议约定的方式通知。许文强对2015年4月的《淘宝平台服务协议》变更事项未提异议，选择继续使用淘宝平台服务，该行为是其行使自愿订立合同的权利的体现。前述两份协议的条款虽然属于格式条款，但并不存在损害社会公共利益，违反法律、法规强制性规定之情形，亦未免除义务人的责任、加重权利人的责任或排除权利人的主要权利。前述条款给予了用户对变更后条款是否接受的选择权，用户可以接受新的服务条款，继续原合同关系，亦可拒绝接受，解除合同关系。淘宝公司作为第三方交易平台的经营者和管理者，与用户以事先约定的方式来变更相关合同条款，不违反法律之规定。许文强在服务协议条款变更后仍继续使用淘宝平台服务，应视为其对变更后条款的认可。在本案庭审中，许文强亦自认上述协议的效力。基于此，本院认为，2014年的《淘宝服务协议》和2015年、2016年的《淘宝平台服务协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规之强制性规定，合法、有效。
最后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案系争服务协议均约定，用户不得在淘宝平台上销售或发布侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。许文强作为淘宝用户，应恪守约定，履行自身义务。现有生效判决认定，许文强通过开设的“XX酒坊”店铺，销售假冒的五粮液，侵害XX集团公司对“五粮液”注册商标享有的使用权。由此可见，许文强的售假行为已经违反了与淘宝公司之间的约定。许文强上诉认为，其在2015年5月14日销售假冒五粮液的行为，并不违反2016年10月28日才生效的《淘宝平台服务协议》。本院认为，许文强负有不得在淘宝平台上销售或发布侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息的义务，但许文强的售假行为发生在2015年5月，当时的《淘宝平台服务协议》尚未作变更或修订，淘宝公司亦未举证证明许文强的违约行为一直持续到2016年。因此，一审法院依据2016年的《淘宝平台服务协议》评价许文强销售假冒五粮液的行为，确有不当。但许文强的售假行为违反了2015年的《淘宝平台服务协议》，一审法院认定许文强违约，适用法律正确，本院予以确认。
二、关于淘宝公司要求赔偿损失的主张是否具有事实和法律依据的问题
淘宝公司上诉认为，许文强因售假行为给淘宝公司造成的商誉损失，不同于许文强给商标权利人造成的损失；一审法院认定淘宝公司在本案应获得较低的赔偿存在着法律适用错误，减少律师费的赔偿，没有法律依据。许文强上诉认为，即使违约，一审法院判决其承担的赔偿金和律师费已经超出了许文强的合理预期；其出售五粮液假酒，无法认知或预见该售假行为侵犯了淘宝公司商誉；一审判决其承担律师费10,000元，明显畸高，超出了合理预期范围。对此，本院认为，许文强应当承担赔偿损失的违约责任，理由如下：
第一，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。许文强未按照《淘宝平台服务协议》履行合同义务，应当承担相应违约责任。2015年的《淘宝平台服务协议》第6.3条约定，如用户的行为使淘宝及/或其关联公司、支付宝公司遭受损失（包括自身的直接经济损失、商誉损失及对外支付的赔偿金、和解款、律师费、诉讼费等间接经济损失），应赔偿淘宝及/或其关联公司、支付宝公司的上述全部损失。本院注意到，该协议对于损失标准或赔偿数额，并未约定。虽然淘宝公司针对商誉等损失向一审法院提供了四种计算方式，但四种计算损失的方式均无法直接证明其实际损失，本院亦无法直接采信。
第二，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时能够预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。许文强在淘宝网上出售假冒五粮液的行为不仅损害了与商品相关权利人的合法权益，而且降低了消费者对淘宝网的信赖和社会公众对淘宝网的良好评价。许文强在使用淘宝平台服务时，应当预见售假行为会对商品权利人、消费者以及淘宝公司产生损害。商誉和品牌是经营者本身以及经营者提供商品或服务过程中形成的一种积极社会评价。商誉可以体现在商品、商标、企业名称上，能够在生产经营中变现为实际的商业利润，具有显著的财产属性。因此，淘宝公司要求赔偿商誉等损失的主张具有相应的依据。虽然许文强因售假行为接受过一次司法评价，承担了相应法律责任，但该责任不同于许文强在本案中对淘宝公司所负的违约责任，一审法院将此合并考量进而确定赔偿金额，本院难以认同。本院认为，打假和净化网络购物环境不单是第三方交易平台经营者的责任，平台内经营者和平台经营者均有规范经营的义务。许文强销售假冒的五粮液，影响公众身体健康和生命安全，妨害市场秩序，损害公平竞争，本院综合考虑淘宝公司的市场知名度，许文强经营时间、规模、商品种类、价格与利润等因素，酌情确定许文强赔偿淘宝公司损失20,000元。
第三，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。淘宝公司因许文强售假而在徐汇法院被诉，产生律师费3,000元，该支出在合理范围内，也不因XX集团公司撤回对淘宝公司的起诉，费用就消失。鉴于淘宝公司与许文强签订的合同中明确约定律师费等间接损失由违约方承担，淘宝公司提供了相应发票佐证本案律师费支出为20,000元，系争的律师服务收费亦不违反相关禁止性规定，许文强作为违约方，应当承担该笔费用。因此，淘宝公司要求赔偿合理支出23,000元的上诉请求，本院予以支持。许文强的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。
综上所述，上诉人淘宝公司的上诉请求部分成立。上诉人许文强的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第二十二条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初7706号民事判决第三项；
二、变更上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初7706号民事判决第一项为上诉人许文强于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人浙江淘宝网络有限公司损失20,000元；
三、变更上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初7706号民事判决第二项为上诉人许文强于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人浙江淘宝网络有限公司合理支出23,000元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2,760元，由上诉人浙江淘宝网络有限公司负担1,885元，由上诉人许文强负担875元。二审案件受理费2,935元，由上诉人浙江淘宝网络有限公司负担1,885元，由上诉人许文强负担1,050元。
本判决为终审判决。
审判长 刘力
审判员 何建
审判员 方方
二〇一八年一月十六日
书记员 王翀
