广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3732号
上诉人（原审被告）浙江天猫网络有限公司，住所地。
法定代表人马云，执行董事。
委托代理人崔军，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人游晓行，广东星辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚爱武，男，1977年9月29日出生，汉族，户籍所在地上海市虹口区。
原审被告广州玛士百网络科技有限公司，住所地。
法定代表人陈稚枫，总经理。
上诉人浙江天猫网络有限公司（下称天猫公司）因产品责任纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，广州玛士百网络科技有限公司（下称玛士百公司）与天猫公司签订协议，由玛士百公司在天猫公司设立的网站“天猫TMALL.COM”开设“维尔安玛士百专卖店”，用于商品销售。被上诉人于2013年11月11日通过玛士百公司开设的上述网店购买了涉案产品一瓶，单价86元。涉案产品外包装上有“中国有机认证”、“原料通过中国、欧盟、美国、日本产品认证”的标识，但没有加注“QS”编码。另在外包装上注有“注意事项：本品不能代替药物”的字样。该产品的生产商为桂林市淮安天然保健品开发有限公司。玛士百公司在上述网站中对涉案产品配有图文介绍，其中文字介绍内容包括：“维尔安苦瓜含片功效详解一、降血糖，预防和辅助治疗糖尿病；二、清热解毒，增进食欲，滋肝明目；三、美容养颜，改善内分泌，防治青春痘；四、高能清脂素，减肥瘦身；五、防癌，抗病毒”，其中配注的文字均注明上述专指苦瓜的功效。另在“产品描述”中加注“通过国家有机产品认证”的标识；“使用建议”中注明针对各种病症的辅助治疗用量及保健用量。被上诉人提出涉案产品不属于有机产品，没有获得有机产品认证，但原审被告通过上述包装及产品介绍误导消费者，违反了相关的法律法规的规定。玛士百公司对此表示，确认涉案产品不属于有机产品及没有加注“QS”编码，但其并非涉案产品的生产厂家，无法干预及控制包装的印制，产品的原料确通过多国认证；在网站上对涉案产品的介绍只是针对苦瓜的功效而言，并非针对涉案产品，故相关的介绍是合理、客观的；在使用建议当中也强调涉案产品为具有辅助功效，在包装中标示“本品不可以代替药物”，故玛士百公司不存在虚假宣传的行为；在收到本案传票后，玛士百公司已把涉案产品下架停止销售，网络中的产品介绍均已自行删除。上诉人、原审被告确认玛士百公司销售及删除相关产品均无需通过天猫公司的许可。上诉人、原审被告提出玛士百公司在天猫公司的“天猫TMALL.COM”上注册并签订了相关的服务协议，但玛士百公司无需向天猫公司支付任何费用。天猫公司为证实其主张，提交证据如下：一、（2013）浙杭钱证内字第6425号及（2011）浙杭钱证民字第563号《公证书》各一份，拟证实天猫公司在会员注册时提示会员不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，并在会员注册时要求会员进行企业支付宝认证、规则考试、企业主体资料审核等步骤，天猫公司已尽到了事前提醒的注意义务。其中（2011）浙杭钱证民字第563号《公证书》第13页内容显示：“收费标准：保证金=10000元（用于交易纠纷的赔付）；服务费=实时划扣技术服务费＋技术服务费年费1、实时划扣技术服务费=支付宝成交额（不含邮费）×商品对应的技术服务费率；2、技术服务费年费=6000元／年（商户需在入驻时一次性交纳）；了解更多”。二、修订日期为2014年1月10日的《淘宝服务协议》一份。三、浙江天猫技术有限公司的《企业法人营业执照》一份，显示该公司为独立的企业法人。四、浙江增值税专用发票两张，金额分别为14150.94元、3537.74元，相应的“应税劳务名称”为“淘宝商场技术服务年费”，缴费单位为玛士百公司，收款单位为浙江天猫技术有限公司。玛士百公司对上述证据的真实性不持异议，表示上述技术服务费用可按其在网上的交易额度获得减免，对证据二不能确定是否与天猫公司所签订。被上诉人则认为上述证据只是上诉人、原审被告之间的约定，不能对抗第三方的消费者，天猫公司应有收取技术服务费用及相关的利润提成费，故天猫公司在交易中是有获益的，上述证据不能全面反映上诉人、原审被告的约定内容，上诉人、原审被告之间应还有签署其他协议。被上诉人为此提交证据如下：一、（2009）浙杭钱证民字第10893号《公证书》一份，内容为商户与淘宝（中国）软件有限公司及浙江淘宝网络有限公司共同签订的《淘宝B2C服务协议》。二、《天猫规则》一份，其中第一条证实商家入驻时分别要签不同的协议。三、《天猫服务协议》一份，被上诉人表示该协议是上诉人、原审被告和浙江天猫技术有限公司所签订的三方协议，在协议第三条第四点证明天猫公司向商户提供BBS空间，供商户发表商品信息，第八点明确提到了技术服务费包含了年费和实时划扣部分，跟天猫公司提交的证据一中显示的费用相符，证明确实有这些费用的产生。四、《天猫2013年度招商标准》一份，被上诉人表示其中明确提到了实时划扣技术服务费，简称佣金，说明商家在销售时要按一定标准提取实时划扣费用。五、《天猫2013年度各类目技术服务年费一览表》一份，其中包含了实时划扣的技术服务费用，本案的产品属于普通的食品，一般的提取标准为2-3%之间。六、淘宝的《法律声明》，证明淘宝提供的服务是一个类似于BBS的服务，需要遵守电子公告服务管理的规定。上述证据说明天猫收取了实时划扣费用。玛士百公司对上述证据质证表示，被上诉人对这些证据没有进行固定，也没有进行公证，所以无法确认是否为上诉人、原审被告之间签订的协议，故不能证实被上诉人的主张。天猫公司对上述证据质证认为证据的真实性没有异议，足以证实天猫公司并无事前审查义务，也于事前提醒用户依法经营，并由浙江天猫技术有限公司提供技术服务收取相应的使用费，上述证据不能证实天猫公司与商家共同经营。
玛士百公司为证实其出售的涉案产品符合相关法律法规的规定，提交证据如下：一、《有机产品认证证书》一份，内容显示包括苦瓜在内的产品获得了有机产品认证。二、《发明专利证书》一份，反映发明名称为“苦瓜保健食品及其制备方法”被授予专利。三、《ISO9001认证书》一份，显示桂林淮安天然保健品开发有限公司的“胶囊、片剂、薄荷油的设计、开发和生产”通过中鉴认证有限责任公司的认证。四、《关于引进苦瓜保健食品及其制备方法项目的通知》一份。五、《保健食品GMP审查合格证书》，显示桂林淮安天然保健品开发有限公司生产的产品符合《保健食品良好生产规范》的要求。六、桂林淮安天然保健品开发有限公司开具的《证明》，反映该公司生产的苦瓜含片（批号为20130125）所用的原料来自公司有机基地种植的有机原料。七、苦瓜质量标准、实物入库单、领料单、退料单、实物出库单、原辅、包装材料检验报告单、检验操作记录若干。八、半成品检验报告单、成品放行单等。被上诉人对上述证据质证表示，苦瓜获得有机产品认证不等于涉案产品获得认证，根据《食品广告发布在行规定》第9条，不能借用产品成分的作用以及功效对产品进行夸大宣传，故对玛士百公司的意见不予确认。天猫公司对上述证据没有异议。被上诉人未能就其主张的误工费2000元、交通费2000元、律师费5000元的损失提交相应的证据，上诉人、原审被告对被上诉人的上述主张不予认可。
原审法院认为，本案的争议焦点之一为涉案产品是否存在欺诈行为。根据《有机产品认证管理办法》第三十一条规定，未获得有机产品认证的产品，不得在产品或者产品包装及标签上标注“有机产品”、“有机转换产品”（“ORGANIC”、“CONVERSIONTOORGANIC”）和“无污染”、“纯天然”等其他误导公众的文字表述。上述规定已明确不能在未获得有机产品认证的产品上标注有机产品的标识或宣传产品为有机产品的误导性的文字。玛士百公司确认涉案产品未获得有机产品的认证，故生产商在产品外包装标注“中国有机认证”的字样误导消费者加以购买，违反了上述法律法规，应属欺诈行为。被上诉人主张玛士百公司销售的产品存在欺诈，符合法律规定，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条、第四十九条的规定，消费者在购买使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿；经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。被上诉人据此要求玛士百公司作为销售商退还货款86元、赔偿86的50%即43元，于法有据，原审法院予以支持。
本案的争议焦点之二为天猫公司应否承担法律责任。上诉人、原审被告虽表示在涉案商品交易过程中天猫公司并未获利，但从天猫公司提交（2011）浙杭钱证民字第563号《公证书》的内容反映，玛士百公司作为商家入驻天猫网站经营时需缴纳服务费（实时划扣技术服务费＋技术服务费年费）及保证金。而天猫公司就上述费用提交的发票仅能证实技术服务年费并未由其公司收取，但不能证实实时划扣技术服务费的收费相关单位的情况，该证据天猫公司确认为玛士百公司必须签订的协议之一，故不能排除天猫公司收取上述费用的可能性。另天猫公司作为网络交易平台的提供者，在日常的运营当中亦需一定的资金支持，天猫公司在法律上并没有免费向商家提供交易平台的义务，天猫公司开设公司而无利可图，有悖常理。参考国家工商行政管理总局颁布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第十七条规定，“网络商品经营者和网络服务经营者发布的商品和服务交易信息应当真实准确，不得作虚假宣传和虚假表示”。因此，天猫公司作为天猫网站的开设及管理者，提供该网站为玛士百公司开设网店，应属于上述规定中网络服务经营者，故亦应对违反国家法律的行为承担相应的责任。现涉案产品确实存在欺诈的违法情形，被上诉人据此要求天猫公司赔偿43元，原审法院予支持。鉴于被上诉人没有举证证实天猫公司的行为侵害了被上诉人的人格权，被上诉人要求天猫公司书面赔礼道歉，于法无据，原审法院不予支持。被上诉人未能就其主张的误工费2000元、交通费2000元、律师费5000元的损失提交相应的证据，故应承担举证不能的不利后果，对其上述诉求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条第二款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条、第四十九条的规定，于2014年3月12日作出判决：一、广州玛士百网络科技有限公司应于本判决生效之日起三日内退还货款86元给姚爱武。二、广州玛士百网络科技有限公司、天猫公司应于本判决生效之日起三日内各赔偿43元合计86元给姚爱武。三、驳回姚爱武其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25元，由姚爱武负担5元，广州玛士百网络科技有限公司负担20元。
判后，上诉人天猫公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决认定事实错误。一审法院认定“被告天猫公司就上述费用提交的发票仅能证实技术服务年费并未由其公司收取，但不能证实实时划扣技术服务费的收费相关单位的情况，该证据被告天猫确认为被告玛士百公司必须签订的协议之一，故不能排除被告天猫公司收取上述费用的可能性。”该认定明显与事实不符也不能成为判决事实依据。理由如下：1、根据被上诉人提交的证据三《天猫服务协议》前言部分：“本协议由同意并承诺遵守本协议规定使用天猫服务的法律实体（下称商户’或‘甲方’）、浙江天猫技术有限公司（下称‘乙方’）及浙江天猫网络有限公司（下称‘丙方’）共同缔结，本协议具有合同效力。”以及上诉人提交的浙江天猫技术有限公司的《企业法人营业执照》，可以确定浙江天猫技术公司和上诉人都是分别作为独立的企业法人签订《天猫服务协议》的，双方财务各自独立。再根据上诉人提交的证据四“浙江增值税发票”显示的收费单位为浙江天猫技术有限公司、缴费单位为一审被告一玛士百公司，可以看出，玛士百公司（商家）是向浙江天猫技术有限公司缴交技术服务费。即便该发票应税劳务名称为“淘宝商场技术服务年费”而未涉及实时划扣技术服务费，但根据现有证据证明力也应该判定浙江天猫技术有限公司收取实时划扣技术服务费的可能性更大。一审法院不考虑现有证据即认定上诉人向商家收取该费用是纯粹主观臆断。2、在无任何证据证明上诉人有收取商家实时划扣服务费的情况下，一审法院简单的认为企业经营必定有利可图，上诉人不可能免费向商家提供网络交易平台是错误的。事实上企业经营策略是多样的，收入来源也是多方位的。上诉人为了实现经营目标争取更多用户，降低商家经营成本，问接促使商家可以降低商品价格惠及消费者，推动网络经济发展，根据自身企业定位而免费提供网络交易平台服务是完全有可能的。3、浙江天猫技术有限公司基于其提供软件供商家使用及提供技术服务维护网络平台而收取技术服务费（包含年费和实时划扣部分）符合《合同法》的规定。《合同法》第三百二十五条规定“技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付，也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。”因此，浙江天猫技术有限公司向商家提供多项技术支持和服务而收取一定的技术服务费，无论是“技术服务费年费”还是“实时划扣技术服务费”都符合《合同法》的规定，都是技术服务费，与商家收取的货款性质完全不同。本案中上诉人如前所述并无收取商家技术服务费，即便错误认定上诉人采用一定标准一定费率向商家提成收取技术服务费，也不能成为一审法院以此作为判决上诉人承担责任的理由之一。二、一审法院适用法规错误。1、一审法院对《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第十七条理解错误导致适用不当。《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第十七条规定“网络商品经营者和网络服务经营者发布的商品和服务交易信息应当真实准确，不得作虚假宣传和虚假表示”。此条款里该《暂行办法》对网络服务经营者行为描述为“发布服务交易信息”，是指网络服务经营者应对其自己“发布”的服务交易信息负责。这和单纯提供网络交易平台的经营者的经营模式和地位明显不符。根据《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第三条第二款“本办法所陈的网络服务经营者，是通过网络提供有关经营性服务的法人、其他经济组织或者自然人，以及提供网络交易平台服务的网站经营者。”可知该《暂行办法》把通过网络提供服务的经营者和提供网络交易平台服务的网站经营者合称为网络服务经营者，然而二者在整个网络交易中扮演完全不同角色。一般只有前者自行“发布服务交易信息”，后者只是提供商家发布商品、促成交易达成等信息的空间，不但不参与网络交易也不能且不可能白行或代替商家发布交易信息，即在网络交易中发布商品、服务交易信息只是商家本身。本案中一审法院误解法规，错误的把规范商家的条款用到上诉人身上，牵强附会的让上诉人承担不合理的法律责任，是不符合法规规定的，应予以纠正。2、上诉人是否应承担赔偿责任，取决于其是否依照法律法规履行了网络交易平台服务提供者的义务。上诉人已履行相应的义务，不应当再承担任何责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”《侵权责任法》第36条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”据此，网络交易平台提供者（网络服务提供者）只有在满足如下条件时才承担相应的赔偿责任：（1）不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的；（2）明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的；（3）权利人通知而未及时采取必要措施。本案中，上诉人提供了销售者的真实名称、地址和有效联系方式，否则，被上诉人无法提起本案诉讼；被上诉人也没有提交任何证据证上诉人明知或者应知销售者（商家）利用其平台侵害消费者合法权益；被上诉人在争议发生后并未将争议事实告知上诉人，而是径行提起了诉讼，本案直接进入到司法审理程序。上诉人在未接到被上诉人通知的情况下，无从采取相应的措施。因此，上诉人不应承担任何赔偿责任。网络交易平台提供者所承担的赔偿责任应与其民事责任能力、民事行为能力相匹配，除对商家进行资质审查及采取相应的制度控制外，网络交易平台提供者没有办法也不可能审查卖家的每项商品的真实性，也无法核对每个网页与商品的对应关系，更无法逐页审查商家的广告信息。网络交易平台上有数百万的卖家和数以亿计的商品信息，且网络交易平台提供者与交易双方仅进行直接的线上接触，上诉人无义务也无能力对平台上海量的商品信息进行实质审查。正因如此，我国相关立法认为网络交易平台服务提供者（上诉人）无“事前审查义务”，为网络交易平台服务提供者设置了“避风港”原则，以此为我国互联网产业的发展提供宽松的环境。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，从而作出了错误的判决，故请求：1、撤销原审判决第二项，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人姚爱武答辩同意原审判决。
原审被告玛士百公司经本院依法传唤没有到庭发表意见。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议焦点在于天猫公司是否应就玛士百公司应承担的赔偿责任承担责任。
首先，天猫公司提供的服务属于网络交易平台，对本案涉及虚假宣传的广告信息并未参与制作、编辑或者给予推荐，也不涉及具体商品的服务，因此天猫公司并不是商品经营者。天猫公司对于玛士百公司发布的虚假广告信息并无预见能力，也没有证据证明天猫公司直接参与或实施本案涉及的侵权行为，故应限制天猫公司对商品经营者的侵权行为承担连带责任的条件。
其次，根据《侵权责任法》第三十六条的规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《消费者权益保护法》第四十四条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”在本案中，天猫公司已经提供了玛士百公司的厂家信息，被上诉人依法应得的赔偿可以得到保障，被上诉人在提起本案诉讼前也未就其主张的虚假宣传、违法广告通知天猫公司，也没有证据证明天猫公司知道玛士百公司利用其网络服务实施虚假宣传后未采取必要措施，因此，被上诉人要求天猫公司在本案中承担连带责任并不符合法定条件。
综上所述，上诉人天猫公司的上诉理由成立，本院予以采纳，原审判决对于天猫公司承担责任部份处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第67号民事判决第一项、第三项以及受理费负担的决定；
二、变更广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第67号民事判决第二项为：广州玛士百网络科技有限公司应于本判决送达之日起三日内赔偿43元给姚爱武。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本案二审受理费50元由被上诉人姚爱武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年九月九日
书 记 员 汤燕弟
李淑贤
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